【新聞隨筆】

　　作者：熊琦（華中科技大學(xué)法學(xué)院教授、副院長）

　　隨著社交媒體的迭代，表情包已從簡單的符號組合逐漸豐富成為圖片、動圖甚至影視片段等來源多樣的元素組合，由此引發(fā)了諸多侵權(quán)問題。在近期一則針對使用名人肖像制作表情包的案例判決中，法院明確強調(diào)了表情包的制作和使用不得侵犯他人享有的肖像權(quán)和著作權(quán)。近年來，一系列類似案例，幾乎都以原告維權(quán)成功結(jié)案，這些判決在如何合規(guī)使用表情包這個問題上給我們上了生動的一課。

　　針對表情包的合法使用問題，網(wǎng)絡(luò)用戶常持有兩種觀點：一種觀點認為，表情包是表達私人情緒和情感的工具，與一般文字并無本質(zhì)差異，使用帶“二創(chuàng)”元素的表情包只是為了介紹、評論或說明問題。另一種觀點認為，即使二次創(chuàng)作中的元素包含了他人權(quán)利，只要沒有進行營利性使用，就不應(yīng)視為侵權(quán)。上述兩種觀點的存在，也反映出社交網(wǎng)絡(luò)中公共傳播與私人使用邊界模糊帶來的認知差異——部分公眾所認為的私人使用，在互聯(lián)網(wǎng)的推廣下卻形成了公共影響。

　　所謂二次創(chuàng)作，是指在已有元素上進行再創(chuàng)作從而生成的新內(nèi)容。但從法律的角度看，其中可能包含的情形卻更為復(fù)雜。首先，在被使用的已有元素中，可能已經(jīng)附著著不同類型和不同歸屬的權(quán)利，例如作為“二創(chuàng)”素材的照片中，有些包含人物的肖像權(quán)和攝影師的著作權(quán)。其次，“二創(chuàng)”方式和后續(xù)使用行為的不同，也會落入不同權(quán)利的涵蓋范圍。如果是在改動不大的情況下，直接公開使用原內(nèi)容或者輔以簡單的剪輯拼貼，表情包可能涉嫌侵犯肖像權(quán)或者著作權(quán)；如果通過添加其他創(chuàng)作元素等方式，給原有內(nèi)容增加新的表達意涵，表情包就構(gòu)成了獨立的作品受到著作權(quán)法保護，因此會同時涉及原有元素權(quán)利人和表情包創(chuàng)作者雙方的權(quán)利保護；如果使用方式還存在對原內(nèi)容中人物形象的歪曲或者詆毀，那還可能涉及對名譽權(quán)的侵害，同時引發(fā)人格權(quán)和著作權(quán)的訴訟。

　　當(dāng)前,在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，表情包的使用場景已極為廣泛，但基本都會涉及不特定的其他公眾。社交網(wǎng)絡(luò)平臺為網(wǎng)絡(luò)用戶提供專門制作的表情包雖然免費，卻是其吸引用戶的重要手段，并為推廣其他商業(yè)模式所需的用戶規(guī)模提供便利，顯然屬于著作權(quán)法所規(guī)定的復(fù)制、改編和信息網(wǎng)絡(luò)傳播等相關(guān)情況。更何況，如今層出不窮的網(wǎng)絡(luò)營銷中，表情包都以各種方式被放入文案中增加效果，使商業(yè)機構(gòu)收獲了各種關(guān)注甚至直接利益，顯然遠遠超出私人使用的范圍。所以，在私人對話或表達中使用表情包雖然不構(gòu)成營利性行為，但并不意味著一定免責(zé)，而那些為吸引流量和推薦產(chǎn)品等行為，在司法審判中則更多會被直接認定為具有營利目的，從而需要使用者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　有鑒于此，針對當(dāng)今表情包制作中使用大量“二創(chuàng)”元素的情形，有必要以互聯(lián)網(wǎng)平臺為核心，構(gòu)建侵權(quán)治理機制。首先，對于社交網(wǎng)絡(luò)平臺而言，其自身時常就是表情包的制作者和提供者，因此在制作時就應(yīng)該注意避免對他人著作權(quán)和肖像權(quán)的侵犯。其次，對于自行制作和使用表情包的網(wǎng)絡(luò)用戶而言，互聯(lián)網(wǎng)雖然沒有主動審查或過濾的義務(wù)，但也當(dāng)然受到民法典“通知－必要措施”規(guī)則的約束。當(dāng)相關(guān)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)“二創(chuàng)”表情包存在侵權(quán)情形時，可以通過通知互聯(lián)網(wǎng)平臺的方式要求平臺采取下架、刪除等必要措施。即使是獲得了他人的肖像權(quán)或著作權(quán)授權(quán)，仍應(yīng)該注意不要以丑化或歪曲的方式使用表情包，否則仍然會遭遇名譽權(quán)或保護作品完整權(quán)的訴訟。